Cadre juridique & instruments

Le droit de la concurrence de l’Union, du Traité aux textes d’exécution

Le droit communautaire de la concurrence de l’UEMOA se lit sur trois niveaux : le Traité, qui pose les interdictions et attribue les compétences ; le droit dérivé du Conseil des Ministres, qui précise les règles matérielles et les procédures ; les textes d’exécution de la Commission, qui organisent le fonctionnement des organes consultatifs.

Schéma des trois niveaux du droit de la concurrence de l’UEMOA : le Traité pose les interdictions et attribue les compétences ; le droit dérivé du Conseil des Ministres, avec trois règlements et deux directives adoptés le 23 mai 2002, précise les règles et les procédures ; les textes d’exécution de la Commission, de 2005 et 2017, organisent le fonctionnement des organes. — Les trois niveaux du droit communautaire de la concurrence.

Niveau 1 — Le Traité de l’UEMOA

Trois dispositions du Traité modifié fondent la politique communautaire de la concurrence. L’article 4 (a) en fixe la finalité ; l’article 76 (c) prévoit l’institution de règles communes ; les articles 88 à 90 en constituent le socle opératoire.

Schéma des dispositions du Traité : l’article 4 (a) fixe la finalité, renforcer la compétitivité dans un marché ouvert et concurrentiel ; l’article 76 (c) prévoit des règles communes de concurrence ; les articles 88 à 90 forment le socle opératoire : interdire les ententes, les abus de position dominante et les aides faussant la concurrence, préciser ces règles par règlements du Conseil des Ministres, les appliquer par la Commission sous le contrôle de la Cour de Justice. — Niveau 1 : les dispositions du Traité qui fondent la politique de concurrence.

Article 88 — Les trois interdictions

Un (1) an après l’entrée en vigueur du présent Traité, sont interdits de plein droit :

a) les accords, associations et pratiques concertées entre entreprises, ayant pour objet ou pour effet de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur de l’Union ;

b) toutes pratiques d’une ou de plusieurs entreprises, assimilables à un abus de position dominante sur le marché commun ou dans une partie significative de celui-ci ;

c) les aides publiques susceptibles de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions.

L’article 89 habilite le Conseil des Ministres, statuant à la majorité des deux tiers sur proposition de la Commission, à arrêter par voie de règlements les dispositions utiles à l’application de ces interdictions, à fixer les règles à suivre par la Commission ainsi que les amendes et astreintes, et à prévoir des exceptions limitées pour tenir compte de situations spécifiques. L’article 90 charge la Commission, sous le contrôle de la Cour de Justice, de l’application de ces règles et lui confère le pouvoir de prendre des décisions.

Niveau 2 — Le droit dérivé du Conseil des Ministres

Le Conseil des Ministres a adopté à Abidjan, le 23 mai 2002, trois règlements et deux directives qui forment le cœur du droit dérivé de la concurrence. Les règlements sont entrés en vigueur au 1^er janvier 2003, les directives au 1^er juillet 2002.

Arborescence du droit dérivé adopté à Abidjan le 23 mai 2002 : trois règlements en vigueur au 1er janvier 2003, sur les pratiques anticoncurrentielles, les procédures et les aides d’État ; deux directives en vigueur au 1er juillet 2002, sur la transparence des relations financières et la coopération avec les structures nationales. — Niveau 2 : les cinq textes adoptés par le Conseil des Ministres le 23 mai 2002.

Règlement n°02/2002/CM/UEMOA — Les pratiques anticoncurrentielles

Ce règlement définit ce que sont, en droit communautaire, les pratiques prohibées par l’article 88 du Traité. Il les déclare interdites sans qu’aucune décision préalable ne soit nécessaire, et frappe de nullité de plein droit les accords et décisions concernés.

Articles 3 à 7 du Règlement n°02/2002/CM/UEMOA, leur objet et leur contenu
Article	Objet	Ce qu’il retient
Art. 3	Ententes anticoncurrentielles	Accords limitant l’accès au marché ; fixation directe ou indirecte des prix, y compris les prix de revente ; répartition des marchés ou des sources d’approvisionnement ; discriminations entre partenaires commerciaux ; ventes liées.
Art. 4	Abus de position dominante	Prix ou conditions de transaction non équitables ; limitation de la production, des débouchés ou du développement technique ; conditions inégales pour prestations équivalentes ; ventes liées. Les concentrations qui créent ou renforcent une position dominante entravant significativement une concurrence effective sont assimilées à un abus.
Art. 5	Aides d’État	Sont incompatibles avec le marché commun les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État, sous quelque forme que ce soit, qui faussent ou sont susceptibles de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions.
Art. 6	Pratiques imputables aux États membres	Les États s’abstiennent de toute mesure faisant obstacle au règlement, notamment à l’égard des entreprises publiques et des entreprises titulaires de droits spéciaux ou exclusifs, et s’interdisent de permettre aux entreprises privées d’échapper aux contraintes du Traité.
Art. 7	Exemptions	La Commission peut déclarer l’interdiction inapplicable, individuellement ou par catégorie, aux accords qui améliorent la production ou la distribution ou promeuvent le progrès technique ou économique, sous réserve d’une part équitable du profit pour les utilisateurs, de restrictions indispensables et du maintien d’une concurrence résiduelle.

Ce qu’il faut retenir de l’article 4.3

Constituent une concentration : la fusion entre deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes ; l’acquisition, directe ou indirecte, du contrôle de tout ou partie d’une ou plusieurs entreprises, par prise de participation, achat d’actifs, contrat ou tout autre moyen ; la création d’une entreprise commune accomplissant durablement toutes les fonctions d’une entité économique autonome.

Règlement n°03/2002/CM/UEMOA — Les procédures

Ce règlement fixe les procédures applicables aux ententes et aux abus de position dominante : saisine, attestation négative, notification aux fins d’exemption, enquêtes et vérifications, droits de la défense, sanctions pécuniaires et astreintes. C’est également lui qui institue, en son article 28, le Comité consultatif de la concurrence, consulté pour avis avant toute décision de la Commission.

Règlement n°04/2002/CM/UEMOA — Les aides d’État

Ce règlement précise le régime des aides publiques visé à l’article 88 (c) du Traité et en fixe les modalités d’application : définition, notification préalable, examen de compatibilité, mesures d’application et consultation du Comité consultatif de la concurrence prévue à son article 29.

Directive n°01/2002/CM/UEMOA — La transparence des relations financières

Cette directive impose aux États membres d’assurer la transparence de leurs relations financières avec les entreprises publiques d’une part, avec les organisations internationales ou étrangères d’autre part. Sans cette transparence, le contrôle de compatibilité des aides publiques avec le marché commun ne peut être exercé.

Ce qui doit être rendu transparent

Compensation des pertes d’exploitation ;
apports en capital ou en dotation ;
apports à fonds perdus ou prêts à conditions privilégiées ;
non-perception de bénéfices ou non-recouvrement de créances ;
renonciation à une rémunération normale des ressources publiques ;
compensation de charges imposées par les pouvoirs publics.

Ce qui est hors champ

Prestations de services insusceptibles de restreindre la concurrence dans une partie significative du marché commun ;
la BCEAO et la BOAD ;
les dépôts publics dans les établissements de crédit publics aux conditions normales du marché ;
les entreprises publiques dont le chiffre d’affaires hors taxes n’a pas atteint un milliard de francs CFA pendant les deux exercices précédents — seuil porté à 10 % du total du bilan pour les établissements de crédit publics.

Les données relatives à ces relations financières doivent rester à la disposition de la Commission pendant cinq ans à compter de la fin de l’exercice au cours duquel les ressources publiques ont été mises à disposition. Les États membres notifient également en temps utile leurs projets de privatisation.

Directive n°02/2002/CM/UEMOA — La coopération avec les structures nationales

Cette directive détermine les domaines d’intervention respectifs de la Commission et des structures nationales de concurrence, ainsi que les modalités de leur coopération. Elle est le pivot de l’architecture institutionnelle de l’Union en matière de concurrence.

Les structures nationales

Mission générale d’enquête, sur initiative nationale ou sur mandat exprès de la Commission, et surveillance permanente du marché. À ce titre elles : reçoivent et transmettent les demandes d’attestation négative, les notifications pour exemption et les plaintes ; transmettent trimestriellement des rapports sur la situation de la concurrence dans les secteurs enquêtés ; suivent l’exécution des décisions comportant une obligation pécuniaire ; recensent les aides d’État ; produisent un rapport annuel sur l’état de la concurrence dans leur pays.

La Commission

Compétence exclusive pour connaître des aides d’État, des pratiques anticoncurrentielles imputables aux États membres et des pratiques susceptibles d’avoir un effet sur les échanges entre États membres. Compétence exclusive également pour instruire les dossiers d’enquête et prendre les décisions prévues par les règlements 02, 03 et 04 de 2002. Elle informe les structures nationales des procédures visant les entreprises situées sur leur territoire.

Niveau 3 — Les textes d’exécution de la Commission

Schéma des textes d’exécution : le Comité consultatif de la concurrence compte 16 membres, deux par État, pour un mandat de trois ans renouvelable une fois, sous une présidence annuelle tournante ; il est consulté avant toute décision de la Commission ; la Décision n°438/2017 rattache la Direction de la Concurrence, organisée en deux divisions, au Département du Marché Régional et de la Coopération. — Niveau 3 : le Comité consultatif de la concurrence et l’organisation de la Direction.

Règlement d’exécution n°007/2005/COM/UEMOA — Le Comité consultatif de la concurrence

Ce règlement d’exécution porte règlement intérieur du Comité consultatif de la concurrence (CCC), organe central du processus de prise de décision.

Composition, présidence et attributions du Comité

Composition

Seize membres, désignés par les États membres à raison de deux par État, choisis en fonction de leur compétence en matière de concurrence et agissant en toute indépendance. Mandat de trois ans, renouvelable une fois.

Présidence

Un Président désigné pour un an, suivant l’ordre alphabétique des États membres, de manière à appeler successivement aux fonctions les représentants de l’ensemble des États.

Attributions

Le Comité est consulté préalablement à toute décision de la Commission concernant les pratiques visées à l’article 88 du Traité : attestations négatives, exemptions individuelles ou par catégorie, constatation et cessation des infractions, sanctions pécuniaires.

Lorsque le Comité statue sur une affaire relevant d’un secteur d’intérêt économique général, il peut recourir à des personnes ressources représentant l’agence nationale de régulation du secteur concerné ou, à défaut, l’association professionnelle du secteur ; ces personnes ne participent pas au vote. Le secrétariat administratif et technique du Comité est assuré par le département chargé des questions de concurrence.

Décision n°438/2017/PCOM/UEMOA — L’organisation du Département

Cette décision du Président de la Commission organise le Département du Marché Régional et de la Coopération, dont relève la Direction de la Concurrence, et fixe les attributions de la Direction et de ses deux divisions. Voir la page Direction & équipe

Les réformes en cours

Après deux décennies d’application, la Commission a ouvert le chantier de la réforme du cadre juridique et institutionnel de la concurrence. Deux axes sont poursuivis :

Une meilleure implication des États membres dans la régulation de la concurrence, à travers un partage des compétences entre la Commission et ceux-ci ;
Un contrôle plus efficace des concentrations, par l’élaboration d’un projet de règlement instaurant une obligation de notification des opérations, fondée sur des seuils.

Frise chronologique du cadre juridique de la concurrence dans l’UEMOA : Traité de 1994 ; adoption des règlements et directives le 23 mai 2002 ; entrée en vigueur des directives le 1er juillet 2002 et des règlements le 1er janvier 2003 ; règlement intérieur du Comité consultatif en 2005 ; organisation du Département en 2017 ; validation de l’avant-projet de règlement sur les concentrations en juillet 2020 ; réforme en cours. — Du Traité de 1994 à la réforme en cours : la chronologie du cadre juridique.

Ces chantiers s’inscrivent dans le contexte de l’opérationnalisation de l’Autorité Régionale de la Concurrence de la CEDEAO (ARCC) et de l’adoption du Protocole sur la concurrence de la Zone de Libre-Échange Continentale Africaine (ZLECAf).

Projet de règlement sur le contrôle des concentrations

L’avant-projet de texte relatif au contrôle des concentrations d’entreprises au sein de l’UEMOA a été validé par les représentants des États membres de l’Union à l’issue d’un webinaire tenu du 27 au 29 juillet 2020, avec la participation de la CNUCED. Tant que ce règlement n’est pas adopté, les opérations de concentration sont appréhendées par la voie de l’article 4 du Règlement n°02/2002, qui les assimile à un abus de position dominante lorsqu’elles créent ou renforcent une position dominante entravant significativement une concurrence effective.