Quadro jurídico & instrumentos

O direito da concorrência da União, do Tratado aos textos de execução

O direito comunitário da concorrência da UEMOA organiza-se em três níveis: o Tratado, que estabelece as proibições e atribui as competências; o direito derivado do Conselho de Ministros, que precisa as regras materiais e os procedimentos; os textos de execução da Comissão, que organizam o funcionamento dos órgãos consultivos.

Esquema dos três níveis do direito da concorrência da UEMOA: o Tratado estabelece as proibições e atribui as competências; o direito derivado do Conselho de Ministros, com três regulamentos e duas diretivas adotados a 23 de maio de 2002, precisa as regras e os procedimentos; os textos de execução da Comissão, de 2005 e 2017, organizam o funcionamento dos órgãos. — Os três níveis do direito comunitário da concorrência.

Nível 1 — O Tratado da UEMOA

Três disposições do Tratado Modificado fundamentam a política comunitária da concorrência. O artigo 4.º (a) fixa a sua finalidade; o artigo 76.º (c) prevê a instituição de regras comuns; os artigos 88.º a 90.º constituem a sua base operacional.

Esquema das disposições do Tratado: o artigo 4.º (a) fixa a finalidade, reforçar a competitividade num mercado aberto e concorrencial; o artigo 76.º (c) prevê regras comuns de concorrência; os artigos 88.º a 90.º formam a base operacional: proibir os acordos anticoncorrenciais, os abusos de posição dominante e os auxílios que falseiam a concorrência, precisar estas regras através de regulamentos do Conselho de Ministros e aplicá-las através da Comissão, sob o controlo do Tribunal de Justiça. — Nível 1: as disposições do Tratado que fundamentam a política da concorrência.

Artigo 88.º — As três proibições

Um (1) ano após a entrada em vigor do presente Tratado, são proibidos de pleno direito:

a) os acordos, associações e práticas concertadas entre empresas que tenham por objeto ou por efeito restringir ou falsear o jogo da concorrência no interior da União;

b) todas as práticas de uma ou mais empresas que constituam um abuso de posição dominante no mercado comum ou numa parte significativa deste;

c) os auxílios públicos suscetíveis de falsear a concorrência ao favorecerem certas empresas ou certas produções.

O artigo 89.º habilita o Conselho de Ministros, deliberando por maioria de dois terços sob proposta da Comissão, a adotar por via de regulamentos as disposições úteis à aplicação destas proibições, a fixar as regras a seguir pela Comissão, bem como as coimas e as sanções pecuniárias compulsórias, e a prever exceções limitadas para ter em conta situações específicas. O artigo 90.º encarrega a Comissão, sob o controlo do Tribunal de Justiça, da aplicação destas regras e confere-lhe o poder de tomar decisões.

Nível 2 — O direito derivado do Conselho de Ministros

O Conselho de Ministros adotou em Abidjan, a 23 de maio de 2002, três regulamentos e duas diretivas que constituem o núcleo do direito derivado da concorrência. Os regulamentos entraram em vigor a 1 de janeiro de 2003 e as diretivas a 1 de julho de 2002.

Organograma do direito derivado adotado em Abidjan a 23 de maio de 2002: três regulamentos em vigor desde 1 de janeiro de 2003, sobre as práticas anticoncorrenciais, os procedimentos e os auxílios de Estado; duas diretivas em vigor desde 1 de julho de 2002, sobre a transparência das relações financeiras e a cooperação com as estruturas nacionais. — Nível 2: os cinco textos adotados pelo Conselho de Ministros a 23 de maio de 2002.

Regulamento n.º 02/2002/CM/UEMOA — As práticas anticoncorrenciais

Este regulamento define o que são, em direito comunitário, as práticas proibidas pelo artigo 88.º do Tratado. Declara-as proibidas sem que seja necessária qualquer decisão prévia e fere de nulidade de pleno direito os acordos e decisões em causa.

Artigos 3.º a 7.º do Regulamento n.º 02/2002/CM/UEMOA, o seu objeto e o seu conteúdo
Artigo	Objeto	O que estabelece
Art. 3.º	Acordos anticoncorrenciais	Acordos que limitam o acesso ao mercado; fixação direta ou indireta dos preços, incluindo os preços de revenda; repartição dos mercados ou das fontes de abastecimento; discriminações entre parceiros comerciais; vendas associadas.
Art. 4.º	Abuso de posição dominante	Preços ou condições de transação não equitativos; limitação da produção, dos mercados ou do desenvolvimento técnico; condições desiguais para prestações equivalentes; vendas associadas. As concentrações que criam ou reforçam uma posição dominante que entrave significativamente uma concorrência efetiva são equiparadas a um abuso.
Art. 5.º	Auxílios de Estado	São incompatíveis com o mercado comum os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções.
Art. 6.º	Práticas imputáveis aos Estados-Membros	Os Estados abstêm-se de qualquer medida que obste à aplicação do regulamento, nomeadamente em relação às empresas públicas e às empresas titulares de direitos especiais ou exclusivos, e não permitem que as empresas privadas se subtraiam às obrigações do Tratado.
Art. 7.º	Isenções	A Comissão pode declarar a proibição inaplicável, individualmente ou por categoria, aos acordos que melhorem a produção ou a distribuição ou promovam o progresso técnico ou económico, desde que reservem aos utilizadores uma parte equitativa do lucro, que as restrições sejam indispensáveis e que se mantenha uma concorrência residual.

O que reter do artigo 4.3

Constituem uma concentração: a fusão entre duas ou mais empresas anteriormente independentes; a aquisição, direta ou indireta, do controlo da totalidade ou de parte de uma ou mais empresas, por tomada de participação, compra de ativos, contrato ou qualquer outro meio; a criação de uma empresa comum que desempenhe de forma duradoura todas as funções de uma entidade económica autónoma.

Regulamento n.º 03/2002/CM/UEMOA — Os procedimentos

Este regulamento fixa os procedimentos aplicáveis aos acordos anticoncorrenciais e aos abusos de posição dominante: abertura do processo, certificado negativo, notificação para efeitos de isenção, inquéritos e verificações, direitos de defesa, sanções pecuniárias e sanções pecuniárias compulsórias. É também este regulamento que institui, no seu artigo 28.º, o Comité Consultivo da Concorrência, consultado para parecer antes de qualquer decisão da Comissão.

Regulamento n.º 04/2002/CM/UEMOA — Os auxílios de Estado

Este regulamento precisa o regime dos auxílios públicos previsto no artigo 88.º (c) do Tratado e fixa as respetivas modalidades de aplicação: definição, notificação prévia, apreciação da compatibilidade, medidas de aplicação e consulta do Comité Consultivo da Concorrência prevista no seu artigo 29.º.

Diretiva n.º 01/2002/CM/UEMOA — A transparência das relações financeiras

Esta diretiva impõe aos Estados-Membros que assegurem a transparência das suas relações financeiras com as empresas públicas, por um lado, e com as organizações internacionais ou estrangeiras, por outro. Sem esta transparência, não é possível controlar a compatibilidade dos auxílios públicos com o mercado comum.

O que deve ser tornado transparente

Compensação de perdas de exploração;
entradas de capital ou dotações;
subvenções a fundo perdido ou empréstimos em condições privilegiadas;
renúncia a lucros ou não cobrança de créditos;
renúncia a uma remuneração normal dos recursos públicos;
compensação de encargos impostos pelos poderes públicos.

O que fica fora do âmbito

Prestações de serviços insuscetíveis de restringir a concorrência numa parte significativa do mercado comum;
o BCEAO e o BOAD;
os depósitos públicos nas instituições de crédito públicas em condições normais de mercado;
as empresas públicas cujo volume de negócios sem impostos não tenha atingido mil milhões de francos CFA nos dois exercícios anteriores — limiar fixado em 10 % do total do balanço para as instituições de crédito públicas.

Os dados relativos a estas relações financeiras devem permanecer à disposição da Comissão durante cinco anos a contar do fim do exercício em que os recursos públicos foram disponibilizados. Os Estados-Membros notificam igualmente, em tempo útil, os seus projetos de privatização.

Diretiva n.º 02/2002/CM/UEMOA — A cooperação com as estruturas nacionais

Esta diretiva determina os domínios de intervenção respetivos da Comissão e das estruturas nacionais de concorrência, bem como as modalidades da sua cooperação. É o eixo central da arquitetura institucional da União em matéria de concorrência.

As estruturas nacionais

Missão geral de inquérito, por iniciativa nacional ou mediante mandato expresso da Comissão, e vigilância permanente do mercado. A este título: recebem e transmitem os pedidos de certificado negativo, as notificações para isenção e as denúncias; enviam trimestralmente relatórios sobre a situação da concorrência nos setores investigados; acompanham a execução das decisões que impõem uma obrigação pecuniária; recenseiam os auxílios de Estado; elaboram um relatório anual sobre o estado da concorrência no seu país.

A Comissão

Competência exclusiva para conhecer dos auxílios de Estado, das práticas anticoncorrenciais imputáveis aos Estados-Membros e das práticas suscetíveis de afetar o comércio entre Estados-Membros. Competência igualmente exclusiva para instruir os processos de inquérito e tomar as decisões previstas nos regulamentos 02, 03 e 04 de 2002. Informa as estruturas nacionais dos procedimentos que visem empresas situadas no seu território.

Nível 3 — Os textos de execução da Comissão

Esquema dos textos de execução: o Comité Consultivo da Concorrência tem 16 membros, dois por Estado, com um mandato de três anos renovável uma vez e uma presidência anual rotativa; é consultado antes de qualquer decisão da Comissão; a Decisão n.º 438/2017 integra a Direção da Concorrência, organizada em duas divisões, no Departamento do Mercado Regional e da Cooperação. — Nível 3: o Comité Consultivo da Concorrência e a organização da Direção.

Regulamento de Execução n.º 007/2005/COM/UEMOA — O Comité Consultivo da Concorrência

Este regulamento de execução aprova o regulamento interno do Comité Consultivo da Concorrência (CCC), órgão central do processo de tomada de decisão.

Composição, presidência e atribuições do Comité

Composição

Dezasseis membros, designados pelos Estados-Membros à razão de dois por Estado, escolhidos em função da sua competência em matéria de concorrência e atuando com total independência. Mandato de três anos, renovável uma vez.

Presidência

Um Presidente designado por um ano, segundo a ordem alfabética dos Estados-Membros, de modo a chamar sucessivamente às funções os representantes de todos os Estados.

Atribuições

O Comité é consultado previamente a qualquer decisão da Comissão relativa às práticas previstas no artigo 88.º do Tratado: certificados negativos, isenções individuais ou por categoria, declaração e cessação das infrações, sanções pecuniárias.

Quando o Comité se pronuncia sobre um processo relativo a um setor de interesse económico geral, pode recorrer a pessoas-recurso que representem a agência nacional de regulação do setor em causa ou, na sua falta, a associação profissional do setor; estas pessoas não participam na votação. O secretariado administrativo e técnico do Comité é assegurado pelo departamento responsável pelas questões de concorrência.

Decisão n.º 438/2017/PCOM/UEMOA — A organização do Departamento

Esta decisão do Presidente da Comissão organiza o Departamento do Mercado Regional e da Cooperação, do qual depende a Direção da Concorrência, e fixa as atribuições da Direção e das suas duas divisões. Ver a página Direção & equipa

As reformas em curso

Após duas décadas de aplicação, a Comissão lançou a reforma do quadro jurídico e institucional da concorrência. São prosseguidos dois eixos:

Uma maior participação dos Estados-Membros na regulação da concorrência, através de uma partilha de competências entre a Comissão e os Estados;
Um controlo mais eficaz das concentrações, através da elaboração de um projeto de regulamento que institui uma obrigação de notificação das operações, baseada em limiares.

Cronologia do quadro jurídico da concorrência na UEMOA: Tratado de 1994; adoção dos regulamentos e diretivas a 23 de maio de 2002; entrada em vigor das diretivas a 1 de julho de 2002 e dos regulamentos a 1 de janeiro de 2003; regulamento interno do Comité Consultivo em 2005; organização do Departamento em 2017; validação do anteprojeto de regulamento sobre as concentrações em julho de 2020; reforma em curso. — Do Tratado de 1994 à reforma em curso: a cronologia do quadro jurídico.

Estes trabalhos inserem-se no contexto da operacionalização da Autoridade Regional da Concorrência da CEDEAO (ARCC) e da adoção do Protocolo sobre a Política de Concorrência da Zona de Comércio Livre Continental Africana (ZCLCA).

Projeto de regulamento sobre o controlo das concentrações

O anteprojeto de texto relativo ao controlo das concentrações de empresas na UEMOA foi validado pelos representantes dos Estados-Membros da União no termo de um webinário realizado de 27 a 29 de julho de 2020, com a participação da CNUCED. Enquanto este regulamento não for adotado, as operações de concentração são tratadas ao abrigo do artigo 4.º do Regulamento n.º 02/2002, que as equipara a um abuso de posição dominante quando criem ou reforcem uma posição dominante que entrave significativamente uma concorrência efetiva.